حمایت حقوق کیفری از مالکیت زمین در افغانستان

مقدمه

منازعات مربوط به زمین در افغانستان، با توجه به سی دهه تحولات سیاسی و حکومتی در تاریخ گذشتۀ این کشور و مشکلات فعلی، به یکی از مسایل مهم و اساسی این کشور تبدیل شده است. این مقاله با رویکرد انتقادی به تحلیل و بررسی جایگاه حقوق کیفری و علل ناکامی روش­های رسمی و غیررسمی حل منازعات مربوط به ملکیت پرداخته است. امیدوارم این نوشتار سهم ناچیزی در بهبود وضعیت موجود نظام عدالت کیفری داشته باشد.

حقوق کیفری و هدف آن

حقوقدانان ، حقوق کیفری (Criminal law) را یکی از مهم­ترین شاخه­های علم حقوق می­دانند که موضوع آن مطالعۀ جرایم و مجازات اعمالی است که به جهت ایجاد بی­نظمی در جامعه صورت می­گیرد. هدف از ایجاد قواعد کیفری نیز حفظ نظم و دفاع از حوزه­های حقوق عمومی و حقوق خصوصی افراد و حمایت از ارزش­های معتبر جامعه اعم از اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی و غیره با ضمانت اجراهای خاص پیش­بینی­شده در قوانین کیفری می­باشد. به عبارت دیگر، حقوق کیفری سعی دارد بدواً ارزش­های معتبر در جامعه را شناسایی کند و سپس، علاوه بر اهتمامی که برای مقابله و سرکوبی عملیات مخل نظم عمومی به عمل می­آورد، در عین حال تعدی و تجاوز به یکی از ارزش­هایی را که معتبر می­باشد در مواد قانونی مربوط ممنوع و مستحق مجازات اعلام می­نماید.[1]

تعریف مالکیت

”مفهوم حقوقی مالکیت عبارت است از مجموعه ای از حقوق نسبت به منابع که مالک آزاد است که آن ها را اعمال کند و این اعمال حق در مقابل مزاحمت دیگران حمایت می شود.“[2] مالکیت کامل­ترین حق عینی است که انسان می­تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه­های این حق به شمار می­رود؛ چنانکه مالک می­تواند 1. با هر شیوه­ای که مایل است و با هر انگیزه­ای که دارد از عین مال خود بهره­برداری نماید یا آن را بی­استفاده باقی گذارد، 2. مالک حق دارد از ثمره­ها و محصولی که در اختیار اوست منتفع شود، 3. مالک می­تواند مال خود را از بین ببرد یا به دیگری منتقل نماید. بر پایۀ همین اختیار، حقوقدانان رومی مالکیت را به ”حق استعمال“ و ”حق استثمار“ و ”حق اخراج از ملکیت“ تجزیه می­کردند.[3]

نظام حقوقی مالکیت زمین در افغانستان

دیدگاه­های رایج درباره نظام­های مالکیت زمین را می­توان به چند دسته تقسیم­بندی نمود: دیدگاه اول به ”نظریۀ امانت“ یا ”نظریۀ مدیریت“ مشهور است که به موجب آن، منابع طبیعی و محیط زیست در اصل منابعی است در دست دولت که باید همانند امین از آن حفاظت کند و صرفاً حق بهره­مندی معقولانه و پایدار از این منابع را به نفع نسل­های حال یا آینده دارد. در واقع، در این نظریه دولت مالک اصلی عناصر محیط زیست و طبیعت نیست، بلکه پاسبان و حافظ این منابع آن هم به صورت مشروط است که از سوی مردم به دولت­ها اعطا می­شود. بر اساس این نظریه، اراضی ماهیتاً به هیچ­کس تعلق ندارند، بلکه دولت­ها صرفاً مدیریت آنها را به لحاظ مقتضیات منافع عمومی و اعمال حاکمیت بر عهده دارند. نظریۀ دیگر ”نظریۀ مالکیت“ است که دولت را مالک و صاحب اختیار منابع طبیعی و محیط زیست می­داند و اوست که می­تواند این اموال را تصرف کرده یا مجوز تملک و بهره­برداری از آنها را به دیگر اشخاص اعطا نماید.[4] به عبارت دیگر، مهم­ترین تفاوت این دو نظریه در حق واگذاری و انتقال املاک می­باشد. بر اساس نظریۀ امانت، دولت به عنوان امین محسوب گردیده و حق واگذاری و انتقال زمین را به دیگری ندارد. در حالی که بر اساس نظریۀ ملکیت، دولت حق انتقال ملکیت را به دیگری دارد.

در افغانستان، بر اساس مادۀ 9 قانون اساسی،[5] به نظر ترکیبی از دو نظریه مشاهده می­گردد، چرا که به استناد همین ماده در رابطه با معادن و سایر منابع زیرزمینی و آثار باستانی نظریۀ ملکیت دولت را مطرح نموده و در رابطه با سایر املاک عامه دیدگاه مدیریتی دارد.

حمایت حقوق کیفری از مالکیت زمین

 با توجه به گزارشات صورت­گرفته، می­توان گفت که منازعات مربوط به زمین از دو طریق نهادهای رسمی و نهادهای غیررسمی ساکن در محل (جرگه­های محلی و قومی) حل و فصل می­گردد. به عبارت دیگر، به­طور کلی می­توان شیوه­های حل و فصل منازعات را به دو صورت دولتی و رسمی (state justice system) یا غیردولتی و عرفی (non-state dispute resolution) تقسیم­بندی نمود. هر کدام از شیوه­ها از جهت کارایی یا عدم کارایی در حل منازعات مربوط به ملکیت دارای مشکلات عدیده­ای می باشد که ذیلاً هر یک جداگانه بررسی می­گردد.

الف. حل منازعات به صورت دولتی و رسمی

بر اساس گزارش AREU در سال 2009، تقریباً 90 درصد منازعات مربوط به زمین از طریق غیررسمی حل و فصل می­گردد.[6] بنابراین، تقریباً 10 درصد منازعات باقی­مانده ظاهراً به مراجع رسمی و دولتی ارجاع داده می­شود. طبیعتاً ناکارآمد شدن اساسی­ترین مرجع حل و فصل رسمی منازعات مبتنی بر دلایل متعددی می­باشد که ذیلاً به بررسی این دلایل از دریچۀ قواعد حقوق کیفری به دو صورت قواعد کیفری ماهوی و قواعد کیفری شکلی می­پردازیم.

1. قواعد کیفری ماهوی در رابطه با منازعات زمین

قواعد کیفری ماهوی substantive criminal law)­([7] خود نیز از دو جهت اساسی جرم­انگاری و اصول حاکم در تعیین مجازات متناسب با عمل قابل طرح می­باشد.

1-1. جرم­انگاری

”فرایند عدالت کیفری با فعالیت قانون­گذاری قوۀ مقننه که باید مصلحت عمومی مبتنی بر عقل جمعی راهبر آن باشد، شروع می­گردد.“[8] این فرایند در حوزۀ حقوق کیفری جرم­انگاری (criminalization) نامیده می­شود. ”جرم­انگاری به وضعیتی اطلاق می­شود که اعمال مشخصی که به لحاظ قانونی مورد تأیید نیست و در یک فرایند قانونی برایش مجازات تعیین می­شود صورت گیرد. مطابق تئوری کنش متقابل جامعه­شناسی جرم­انگاری عبارت است از روند نهادینه شدن جرم از طریق برچسب زدن به رفتارهای مشخصی به عنوان ’جرم‘ و ’غیر قانونی.‘ این تعریف تصمیمات دولت برای قاعده­مند شدن و کنترل و مجازات را انعکاس می­دهد“[9] اخلاق، مذهب، ضرر فردی و اجتماعی به عنوان مهم­ترین مبانی جرم­انگاری افعال و رفتارها محسوب می­گردند. به عبارت دیگر، قانون­گذار با در نظر گرفتن هر یک از مبانی اشاره­شده به منظور حمایت از ارزش­های حاکم در جامعه اقدام به جرم دانستن یک عمل یا رفتار خاص می­نماید.

 در رابطه با جرایم مربوط به مالکیت زمین، در قوانین کیفری نوعی از­هم­گسستگی و عدم جرم­انگاری برخی از اعمال مربوط به مالکیت زمین مشاهده می­گردد. بدین صورت که اولاً، قوانین کیفری مربوط به حمایت از ملکیت زمین در مجموعه­ای از قوانین و فرامین پراکنده (قانون جزا، قانون فساد اداری و فرامین ریاست جمهوری) مطرح شده است. ثانیاً، در جرم­انگاری اعمال مربوط به زمین قوانین کیفری با خلأهای قانونی در جرم دانستن برخی اعمال در حمایت کیفری از مالکیت زمین مواجه می­باشد. به­طور مثال، بر اساس گزارش AREU در رابطه با منازعات زمین در سال 2009، 48 درصد از کل منازعات تحقیق­شده در آن سال مربوط به دعاوی تصاحب یا غصب زمین می­باشد. قانون مدنی هم از مادۀ 765 تا مادۀ 773 صریحاً به اعمال مربوط به غصب ملک پرداخته است. این در حالی است که در هیچ­یک از قوانین کیفری به­طور مستقلانه هیچ عملی تحت عنوان مجرمانۀ غصب زمین جرم­انگاری نشده است. جالب اینجاست که قانون­گذار در قانون جزا در چند مورد واژۀ غصب را در متن مواد به کار برده است. به­طور نمونه در عنوان فصل شانزدهم قانون جزا، قانون­گذار واژۀ غصب را در کنار جرم سرقت قرار می­دهد، منتهی در کل فصل جز یک ماده تماماً از سرقت بحث می­شود؛ آن هم مادۀ 464 است که اخذ غصبی سند، امضا، مهر یا نشان انگشت است و نه غصب زمین و نه حتی غصب زمین از طریق موارد یادشده.[10] همچنین، در فصل بیست­و­چهارم قانون جزا، ذیل عنوان جرایم تخریب، اتلاف و انتقال، قانون­گذار در مادۀ 494 در بحث انتقال حدود از تخریب، انتقال یا زایل نمودن حدی از حدود به قصد غصب زمین یاد نموده است.[11] این ماده تنها موردی است که قانون­گذار صریحاً در آن به غصب زمین اشاره نموده است، اما نه به عنوان جرم مستقلی به نام غصب زمین، بلکه اگر انتقال حدود به قصد غصب زمین باشد، جرم محسوب گردیده است. بنابراین، با توجه به مفهوم مخلاف این ماده، یعنی اگر فردی با استفاده از مواردی غیر از آنچه در این ماده اشاره شده است (انتقال حدود) اقدام به تصاحب ملک دیگری نماید، عنوان مجرمانۀ غصب را نخواهد داشت.

در قوانین کیفری، تنها عنوان مجرمانه­ای که نزدیک به این عنوان می­باشد و معمولاً محاکم به آن استناد می­نمایند، عنوان ”تصرف غیرقانونی“ یا تصرف عدوانی ذیل مادۀ 470 قانون جزا می­باشد.[12] این در حالی است که بین غصب و تصرف غیرقانونی یا عدوانی از لحاظ حقوقی تفاوت وجود دارد. اصطلاحاً تصرف به معنای استیلای مادی و عرفی انسان بر مال به قصد استفاده از آن به نفع خود می­باشد و تصرف عدوانی نیز تصرف در مال غیر بدون اذن مالک و قانون است.[13] غصب نیز استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان.[14] مهم­ترین تفاوتی که بین این دو تأسیس حقوقی مطرح است در خارج شدن مال از ید یا ملکیت دیگری می­باشد. به عبارت دیگر، در تصرف عدوانی یا غیرقانونی، موضوع خارج شدن مال از ید یا ملکیت دیگری منتفی می­باشد، در حالی که در غصب، مال از ملکیت دیگری خارج می­گردد. به عبارت دیگر، در تصرف غیرقانونی، تصرف­کننده قصد استفاده از شیء تصرف­شده به نفع خود را دارد، در حالی که در غصب، غاصب پا را فراتر از استفاده گذاشته و قصد استیلا و به تملک در آوردن شیء غصب­شده را دارد.

بنابراین، با توجه به صراحت مادۀ 494 قانون جزا و عنوان فصل شانزدهم همین قانون در استعمال واژۀ غصب، حداقل قصد و ارادۀ قانون­گذار در جرم­انگاری فعلی تحت عنوان ”غصب“ قابل مشاهده می­باشد که البته مستقل از جرم تصرف عدوانی ملک غیر می­باشد؛ منتهی با ذکر این نکته که متأسفانه قانون جزا به­طور مستقل به تعریف غصب و جرم­انگاری آن به عنوان جرمی مستقل با جوانب مختلف آن نپرداخته است.

 خلأ قانونی دیگر در جرم­انگاری اعمال مربوط به سلب مالکیت زمین که از آن در حد وسیع از سوی متخلفین استفاده می­گردد، شیوۀ فریبکاری یا کلاهبرداری می­باشد. کلاهبرداری اصطلاحاً توسل به وسایل متقلبانه برای تصاحب مال دیگری می­باشد.[15] مال موضوع جرم فریبکاری هم در اکثر نظام­های کیفری اعم از مال منقول و غیرمنقول می­گردد. این در حالی است که جرم موضوع فریبکاری به استناد مادۀ 469 قانون جزای افغانستان تنها شامل مال منقول می­گردد: ”شخصی که به تسلیمی یا انتقال حیازت مال منقول غیر برای خود و یا برای شخص دیگر به یکی از وسایل آتی توصل ورزد . . .“ بنابراین، به استناد این ماده اگر کسی از طریق فریبکاری مال غیرمنقول دیگری مانند زمین وی را تصاحب نماید، مشمول عمل مجرمانۀ فریبکاری نمی­گردد. این خلأ باعث می­گردد که بسیاری از مجرمین یقه­سفید از این طریق (فریبکاری) زمین­های دیگران را تصاحب نمایند. این در حالی است که اضافه نمودن اموال غیرمنقول در موضوع جرم فریبکاری دو اثر بسیار مهم دارد؛ اولاً باعث پیشگیری از به دست آوردن اموال غیرمنقول دیگران از طریق فریبکاری توسط مجرمین می­گردد و ثانیاً با اضافه نمودن اموال غیرمنقول در این ماده، در صورت جمع شدن سایر شرایط، این وضعیت مشمول حالت مشددۀ جرم می­گردد و در نتیجه قواعد تشدید مجازات بر مرتکب قابل تطبیق می­باشد.

النهایه، آخرین موردی را که می­توان جزء خلأهای جرم­انگاری قانونی در راستای حمایت قانون کیفری از مالکیت زمین دانست تخلفات اشاره­شده در فرمان رئیس دولت انتقالی اسلامی افغانستان دربارۀ املاک است. بدین صورت که در مواد چهاردهم و پانزدهم این فرمان به­طور مشخص از تعرضاتی نسبت به املاک یاد می­کند بدون اینکه به ضمانت اجراها یا مجازات آن تخلفات اشاره نماید، بلکه صرفاً به عبارت ”. . . مطابق احکام قانون مجازات می­گردد“ اکتفا شده است. این در حالی است که در قانون مجازات نیز با توجه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها اشاره­ای به موارد تخلفات ذکرشده در این فرمان نشده است. به­طور مشخص مادۀ 14 فرمان اشاره دارد که ”(1) هیچ شخص نمی­تواند جنگل­ها و بلند­آب­ها و سایر اراضی دولتی را به نام احیاء موات یا هر عنوان دیگری تصاحب نموده در آن چاه عمیق یا تأسیسات دیگری نصب نماید. با متخلف مطابق احکام قانون جزاء داده می­شود. (2) مسئولین دولتی و اشخاصی که از قدرت و نفوذ شخصی خویش استفاده یا به واسطۀ تهدید، ارعاب یا استعمال سلاح یا به واسطۀ سلاح زمین­های غیر را به تصرف درآورده باشد، علاوه بر استرداد زمین و جبران خساره حسب احوال مطابق احکام قانون مجازات می­گردند.“ مادۀ پانزدهم همین فرمان نیز اشاره دارد که ”. . . (2) حذف، ایزاد یا هر نوع تغییری دیگری در نقشۀ کادستر جواز ندارد، مگر به رویت اسناد شرعی مدار اعتبار، در صورت تخلف با متخلف برخورد قانونی صورت می­گیرد. (3) ارائۀ معلومات به اشخاص در مورد املاک دولتی جواز ندارد . . .“ بنابراین، با توجه به مواد فوق جرایم اشاره­شده را می­توان عبارت از تصاحب اراضی اموات، تصرف اراضی غیر به صورت تهدید و استفاده از سلاح، تغییر در نقشۀ کادستر و ارائۀ معلومات به اشخاص در مورد املاک دانست. این موارد شایع­ترین شیوه­های تصاحب املاک از سوی افراد محسوب می­گردد، صرف­ نظر از ضمانت اجرای استرداد و جبران خسارۀ پیش­بینی­شده در مادۀ چهاردهم این فرمان، مجازات مرتکبین به قانون جزا ارجاع داده شده است. در حالی که در قانون جزا هیچ عنوان مجرمانۀ مستقلی که با عناوین ذکرشده در فرمان مطابقت نماید به چشم نمی­خورد، چرا که این فرمان در سال 1382 صادر شده است و قانون جزا مصوب 1355 می­باشد، بدون آنکه در قانون جزا از آن سال تا اکنون تعدیل خاصی در این رابطه صورت گرفته باشد. این در حالی است که بر اساس اصل مسلم حقوق کیفری، ”قانونی بودن جرایم و مجازات­ها،“ هر فعل یا ترک فعلی که قرار است به عنوان عمل مجرمانه قابلیت مجازات کردن را داشته باشد، بایستی در قدم اول در قانون به عنوان عمل مجرمانه جرم­انگاری شده باشد. از سوی دیگر، هر نوع تفسیر موسع از قانون جزا مانند جرم دانستن موارد اشاره­شده در فرمان بر اساس قانون جزا، خلاف مقررات حاکم بر قواعد جزایی و خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها می­باشد. ضمن اینکه تنها جایی از قانون جزا که می­تواند در این راستا از آن استفاده گردد، فصل هفتم این قانون تحت عنوان تجاوز موظفین خدمات عامه از حدود صلاحیت قانونی آنها می­باشد. این در حالی است که اکثر موارد اشاره­شده در این فصل صرف اشاره به ترک فعل موظف خدمات عامه از صلاحیت قانونی خویش به شیو­ه­های متعدد دارد. این در حالی است که موارد اشاره شده در فرمان تماماً به عنوان فعل مجرمانه شناخته می­گردد و نه ترک فعل.

1-2. تعیین مجازات

آنچه در رابطه با موضوع تعیین مجازات در این تحقیق اهمیت دارد، اصل مهم و اساسی حقوق کیفری، ”تناسب بین جرم و مجازات“ (proportionality of crime and punishment) می­باشد، چرا که با توجه به اهداف حقوق کیفری در راستای برقراری نظم و حمایت از ارزش­های جامعه، اصل تناسب بین جرم و مجازات می­تواند به توانمندسازی و کارایی نظام عدالت کیفری در راستای تحقق اهداف خویش مؤثر باشد.

تناسب در لغت به معنای ”به همدیگر پیوند شدن و با هم مناسبت داشتن و وجود داشتن نسبت به رابطه میان دو کس یا دو چیز است و برابری دو نسبت را نیز تناسب می­گویند.“[16] از لحاظ حقوقی نیز برای اینکه مجازاتی متناسب تلقی گردد ضرورتاً باید این ویژگی­ها را داشته باشد:

1. شدت مجازات باید میزان تقبیح یا عدم تأیید رفتار مجرمانه را نشان دهد.
2. شدت مجازات باید با مقدار تقبیح یا عدم تأیید افزایش یابد و عدم تأیید و تقبیح نیز باید متناسب با شدت جرم افزایش یابد؛ به عبارت دیگر هر چه جرم شدیدتر باشد مجازات شدیدتری خواهد داشت و یا می­توان گفت که باید بین شدت جرم ارتکاب­یافته و مجازات معین­شده همبستگی وجود داشته باشد.[17] ( رحمدل، 1389: 50)

 در این رابطه نیز بین جرایم مربوط به مالکیت زمین با توجه به میزان قباحت و میزان صدمات واردۀ فردی و اجتماعی آن با میزان مجازات در برخی موارد به نظر عدم تناسب وجود دارد. به­طور مثال در رابطه با جرم تصرف غیرقانونی، بر اساس قواعد کیفری میزان مجازات وارده عبارت­اند از رد مال، جبران خسارت و حبس قصیری که از 3 ماه کمتر نباشد. مدت حبس قصیر نیز به موجب مادۀ 102 قانون جزا از 24 ساعت تا 1 سال می­باشد. صرف نظر از بحث رد مال و جبران خساره که در واقع به عنوان برگشت وضعیت به حالت سابق و اجرای عدالت می­باشد،[18] تعیین مجازات صرف حبس از 3 ماه تا یک سال برای کسی که ده­ها جریب زمین را تصرف نموده باشد به نظر با میزان قباحت و صدمۀ وارده تناسب ندارد؛ به­خصوص در راستای ارعاب و پیشگیری دیگران از ارتکاب این جرم. بنابراین صرف نظر از میزان نامتناسب مجازات پیش­بینی­شده، بین دو نفر که یکی اقدام به تصرف 6000 جریب زمین در ولایت غزنی نموده با آنکه اقدام به تصاحب صرفاً 300 متر در همان ولایت نموده هیچ تفاوتی وجود ندارد. این در حالی است که همین قانون در رابطه با جرم تزویر به­طور مثال در رابطه با ساختن یا تغییر سند رسمی، اگر مرتکب غیر از موظف خدمات عامه باشد، به استناد مادۀ 313 همین قانون به حبس متوسط از 1 تا 5 سال یا حبس قصیر محکوم می­گردد و اگر مرتکب همین جرم موظف خدمات عامه باشد، به مجازات حبس طویل از 5 تا 15 سال محکوم می­گردد. بنابراین، چنانکه مشاهده می­گردد، آنکه 6000 جریب زمین را از طریق زور تصرف غیرقانونی نموده صرفاً از 3 ماه تا یک سال حبس می­گردد و کارمند دولتی که اقدام به تزویر سند ملکیتی نموده است از 5 سال تا 15 سال محکوم می­گردد.

بنابراین به­طور کلی چنانکه در این قسمت اشاره گردید، قوانین و مقررات کیفری در رابطه با جرایم مربوط به مالکیت زمین از یکسو نامنظم و از­هم­گسسته می­باشد و از سوی دیگر در راستای جرم­انگاری جرایم مربوط به مالکیت زمین اقدام به جرم­انگاری ناقص نموده است و در قسمت تعیین مجازات­ها نیز نوعی عدم تناسب در میزان مجازات و جرایم مربوط به مالکیت زمین مشاهده می­گردد.

2. قواعد کیفری شکلی در رابطه با منازعات زمین

قواعد کیفری شکلی نیز تابع اصول محاکمات عادلانه است که اگر آنها نقض گردد خود باعث ناکامی عدالت کیفری در تحقق اهداف آن می­باشد.[19] اهمیت اصول حقوق کیفری شکلی تا آنجاست که ماریو پاگانو، حقوقدان ایتالیایی قرن هیجدهم می­گوید: ”چنانچه به کشوری ناشناخته گام نهیم و مشتاق آگاهی از حقوق و آزادی­های فردی و ارزش و اعتباری که جامعه برای آن قائل است باشیم، کافی است به قانون اصول محاکمات آن مراجعه کنیم.“[20] در این رابطه نیز بر اساس تحقیقات صورت­گرفته نوعی گسست بین روند رسیدگی به منازعات و اصول محاکمات عادلانه وجود دارد که خود در نتیجه باعث کاهش مقبولیت و کارآمدی روند رسیدگی دولتی و رسمی منازعات، به­خصوص منازعات مربوط به ملکیت، در افغانستان گردیده است؛ چنانکه به­طور مثال رسیدگی در حداقل زمان ممکن و برابری و عادلانه بودن طرفین منازعه در پیشگاه قانون و محکمه از جمله حداقل انتظارات عموم به شمار می­رود. این در حالی است که گزارشات و تحقیقات حکایت از طولانی شدن روند محاکمات حتی تا چندین سال را دارد و علاوه بر آن فساد حاکم در محاکم نیز نگرانی جدی طرفین دعوی می­باشد. بر اساس آخرین گزارش منتشرشده درسال 2012 توسط صندوق صلح و مجلۀ سیاست خارجی امریکا، افغانستان در بین 10 کشور ناکام دنیا مقام ششم را دارد در سال 2010 نیز بر اساس گزارش سازمان شفافیت، افغانستان در کنار کشور میانمار دومین کشور از نظر فساد اداری شناخته گردیده بود.[21] بر اساس گزارش دفتر ملل متحد برای مبارزه با مواد مخدر و جرم در سال 2009، در حدود 2.5 بیلیون دلار برای رشوت در افغانستان پرداخت شده است.[22] سهم نظام قضایی نیز در این بین بیشترین درصد فساد را در بر می­گیرد.[23] تمام این موارد حکایت از ناکارآمدی نظام عدالت کیفری سنتی در راستای حاکمیت قانون و حمایت از برخورداری از محاکمۀ عادلانه در سیستم قضایی دارد.

ب. حل منازعه به صورت غیررسمی و عرفی

بر اساس گزارش مرکز پالسی و توسعۀ انسانی در سال 2007 ، 80 درصد منازعات به صورت غیررسمی و 20 درصد منازعات به صورت رسمی و دولتی حل و فصل می­گردد.[24] در رابطه با منازعات مربوط به ملکیت چنانکه قبلاً اشاره گردید، 90 درصد دوسیه­ها به صورت غیررسمی و کاملاً به صورت عرفی در قالب شورا و جرگۀ محلی حل و فصل می­گردد. شیوه­های غیررسمی در بین مردم به نسبت شیوه­های رسمی بیشترین مقبولیت و تاثیر گذاری را به­خصوص از لحاظ زمانی و هزینه­های جانبی برای حل منازعه دارد. همچنین، از لحاظ فساد نیز به نسبت شیوۀ رسمی کمتر می­باشد. به همین جهت، به­طور کلی اعتماد مردم نسبت به جرگه و شورا به مراتب بیشتر از شیوۀ دولتی و رسمی می­باشد.[25] به­طور نمونه، منازعۀ بین دو فرد به همراه خانواده­شان بر سر 20 جریب زمین آبیاری­شده در ولایت کندوز که به صورت محلی حل و فصل گردید قابل تأمل است. در این مورد، یکی از طرفین زمانی که مالک زمین به همراه خانواده­اش در مهاجرت به سر می­برده زمین متعلق به وی را تصاحب نموده است. مالک نیز پس از بازگشت ادعای بازگشت زمین خویش را نموده و در نهایت دوسیه به محکمه ارجاع داده می­شود، اما به دلیل ناکامی محکمه دوباره دوسیه به جرگۀ محلی ارجاع می­گردد که در این جرگه حل و فصل نهایی صورت می­گیرد.[26] جدول ذیر که توسط بنیاد آسیایی در سال 2010 تحقیق گردیده است به خوبی نشان­دهندۀ میزان تفاوت­ها بین این دو سیستم می­باشد.

علی­رغم جایگاه متفاوتی که شیوۀ غیررسمی به نسبت جایگاه رسمی در نزد عموم اتخاذ نموده است، این روش با مشکلات عدیده­ای نیز درگیر می­باشد که این شیوه را نیز به چالش کشانده است. این مشکلات را می­توان به طور کلی از چهار جهت ساختاری و ترکیب اعضا، نوع تفکر حاکم، آسیب­پذیری و ضمانت اجرا دسته­بندی و بررسی نمود. اولاً از جهت ساختاری و ترکیب اعضا جرگه­ها به گونه­ای است که بیشترین حضور و سهم در ترکیب آن از گروه ریش­سفیدان و ملاهای محل می­باشد.[27] این در حالی است که مثلاً زنان از سهم بسیار ناچیزی در ترکیب این گروه­ها برخوردار می­باشند. این در حالی است که 38 درصد منازعات مربوط به مالکیت زمین مربوط به موضوع ارث می­باشد.[28] ثانیاً از جهت تفکر حاکم شوراها و جرگه­ها به گونه­ای است که شدیداً متأثر از عرف می­باشد. این در حالی است که ممکن است همین عرف خود زمینه­ساز منازعه­ای شده باشد، به­خصوص در رابطه با ملکیت زن. توضیح اینکه عرف افغانی به­طور مکرر و مروج حقوق زنان بر زمین و ملکشان را نادیده می­گیرد. در مورد دختران عموماً فرض بر این است که حق خود را به­ویژه پس از ازدواج باید به برادران واگذار نمایند و حتی در رابطه با زنان بیوه معمولاً از آنان خواسته می­شود تا با برادر متوفی ازدواج نماید تا مبادا آن بخشی از ملک که بر اساس قواعد وراثت به زن تعلق می­گیرد از حاکمیت خانوادۀ متوفی خارج گردد.[29] ثالثاً از جهت آسیب­پذیری نیز ممکن است تصمیم جرگه یا شورا بر اساس مقام و موقعیت طرف منازعه کاملاً متفاوت و گاه ناعادلانه به منظور رسیدن به ”خیر همه“ صورت گیرد.[30] و النهایه، آخرین مشکل عدم برخورداری از قواعد ضمانت اجرا در رابطه با تصمیمات غیررسمی و عرفی می­باشد. به همین جهت هر دو جانب آزادانه می­توانند فیصله را رد نمایند، چون ساختاری جهت اعمال و اجرای فیصله وجود ندارد.[31] به عبارت دیگر، تصمیمات شوراها و جرگه­ها از هیچ­گونه حمایت حقوق کیفری یا ضمانت اجرای کیفری در راستای تطبیق و عملی­سازی تصمیمات وجود ندارد. حداقل ضمانت اجراهای در نظر گرفته­ شده هم صرفاً مبتنی بر رویکرد اعاده و جبران خسارت می­باشد تا رویکرد عدالت کیفری.[32]

این در حالی است که نظام عدالت غیررسمی یا به عبارت حقوقی ”عدالت ترمیمی“ (restorative justice)  با مجموعه­ای از اصول، مفاهیم و روش­ها و نیز با ارائه و تبیین متفاوت نقش­ها، نیازها و مسئولیت عاملان اجرای عدالت در امور کیفری در دنیا به عنوان رقیب عدالت کیفری سنتی مطرح شده است و روز­به­روز بر دامنه و صلاحیت آن در نظام­های عدالتی افزوده می­گردد. بنابراین، استفاده از تجربۀ سایر کشورها و به­کارگیری از رهنمودهای بین­المللی همانند ”اصول اساسی راجع به استفاده از برنامه­های عدالت ترمیمی در موضوعات کیفری“ که در سال 2002 به عنوان سند رسمی به تصویب شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل متحد رسیده است،[33] در توانمندسازی روش غیررسمی یا عدالت ترمیمی در افغانستان می­تواند مؤثر واقع گردد. توضیح اینکه این سند دارای پنج بخش است که به ترتیب ناظر به تعاریف، استفاده از برنامه­های عدالت ترمیمی، اجرای برنامه­های عدالت ترمیمی، مجریان (تسهیل­کنندگان) برنامه­های عدالت ترمیمی و توسعۀ مداوم و مستمر برنامه­های آن است.

بنابراین، علی­رغم مقبولیت و اعتماد بالایی که در شیوۀ حل منازعه به صورت غیررسمی در جامعه وجود دارد، مشکلات درونی و نداشتن ضمانت اجرای لازم و به عبارت دیگر عدم برخورداری از حمایت کیفری در تطبیق تصمیمات این روش کارآمدی آن را با چالش جدی مواجه می­گرداند.

نتیجه­گیری و پیشنهادات

1. چنان که اشاره گردید، قواعد لازم­الاجرای مربوط به مالکیت زمین –یکی از پرمناقشه­ترین موضوعات حقوقی افغانستان – به صورت کاملاً پراکنده، از­هم­گسیخته و بدون هماهنگی لازم به دو صورت قوانین و فرامین وجود دارد، که این امر نه تنها باعث سردرگمی طرفین منازعه و ارگان­های ذی­ربط در حل منازعه می­گردد، بلکه حکایت از عدم سیاست واحد و منسجم از سوی حکومت در این رابطه دارد. بنابراین، در قدم اول ضرورت تدوین و تنقیح قوانین و مقررات مربوط به مالکیت زمین در یک مجموعۀ منسجم و کامل بیش از پیش احساس می­گردد.

2. جرایمی که در رابطه با مالکیت زمین در دوران فعلی (1391) تحقق می­یابد، به صورت­های گوناگون، سیستماتیک و گاه با آگاهی از وضعیت قوانین موجود، صورت می­گیرد. این در حالی است که مهم­ترین قانون کیفری که در راستای حمایت از مالکیت موجود می­باشد (قانون جزا) مصوب 1355 می­باشد؛ یعنی تقریباً فاصله­ای در حدود نیم قرن. طبیعتاً ممکن است بسیاری از اشکال مدرن و جدید سلب مالکیت در قوانین موجود نباشد یا اینکه در ضمانت اجرا هیچ­گونه تناسبی بین عمل مجرمانهۀ صورت­گرفته و نوع و میزان مجازات برقرار نگردد. بنابراین، جرم­انگاری اشکال جدید جرایم ملکیتی و برقراری تناسب بین جرایم و مجازات­ها در راستای پیشگیری از وقوع این­گونه جرایم و حمایت کیفری از ارزش اساسی مالکیت ضروری می­باشد.

3. بخش مهمی از سلب اعتماد و رویگردانی جامعه از نظام رسمی عدالت قضایی ناشی از عدم تطبیق اصول محاکمات عادلانه نظیر وجود فساد سازمان­یافته، تراکم دوسیه­ها و طولانی شدن بی­رویۀ مدت دادرسی می­باشد. بنابراین احیای مجدد محاکم اختصاصی منازعات مربوط به ملکیت با ترکیب قضات باتجربه گامی مهم در راستای تطبیق اصول محاکمات عادلانه، آن هم برای یکی از متراکم­ترین موضوعات قضایی، به شمار می­رود.

4. روش غیررسمی و عرفی شکل­گرفتۀ فعلی علی­رغم مقبولیتی که به نسبت روش رسمی و دولتی در جامعه دارد، دارای مشکلات خاص خود از لحاظ ساختاری و ترکیب اعضا، نوع تفکر حاکم، آسیب­پذیری و عدم برخورداری از ضمانت اجرایی می­باشد. از طرف دیگر، نظام عدالت غیررسمی یا به عبارت حقوقی ”عدالت ترمیمی“ با مجموعه­ای از اصول، مفاهیم و روش­ها و مسئولیت سهامداران اجرای عدالت در امور کیفری در دنیا به عنوان رقیب عدالت کیفری سنتی مطرح شده است و روز­به­روز بر دامنه و صلاحیت آن در نظام­های عدالتی افزوده می­گردد. بنابراین، استفاده از تجربۀ سایر کشورها و به­کار­گیری از رهنمودهای بین­المللی همانند ”اصول اساسی راجع به استفاده از برنامه­های عدالت ترمیمی در موضوعات کیفری“ در توانمندسازی روش غیررسمی یا عدالت ترمیمی در افغانستان می­تواند مؤثر واقع گردد.

5. بین دو نظام رسمی و غیررسمی حل منازعات هماهنگی و ارتباط خاصی برقرار نمی­باشد. این در حالی است که با برقراری ارتباط و هماهنگی نظامند بین این دو سیستم، نه تنها بسیاری از مشکلات هر یک از دو سیستم نظیر ایجاد اعتماد برای روش رسمی و یافتن ضمانت اجرا برای روش غیررسمی رفع می­گردد، بلکه به­طور کلی این پیوند باعث تقویت ساختار کلی نظام عدالت قضایی و ایجاد سیاست جنایی واحد در قبال پدیده­های مجرمانه می­گردد.

[1]محمدصالح ولیدی، حقوق کیفری اقتصادی (تهران: میزان 1386)، 61.

[2]رابرت کوتر و تامس یولن، حقوق و اقتصاد، ترجمۀ یدالله دادگر و حامده اخوان هزاوه (تهران: انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، 1389)، 104.

^[3]ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت (تهران: میزان، 1388)، 110.

[4] گروه پژوهش حقوق عمومی، ”نظام حقوقی مالکیت زمین در سایر کشورها و ارتباط آن با پدیدۀ زمین­خواری،“ فصلنامۀ اطلاع رسانی حقوقی، سال 6، شمارۀ 15-16 (پاییز و زمستان 1387)، 44.

[5] مادۀ 9 قانون اساسی: ”معادن و سایر منابع زیرزمینی و آثار باستانی ملکیت دولت می­باشد. حفاظت و ادارۀ املاک دولت و طرز استفادۀ درست از منابع طبیعی و سایر املاک عامه توسط قانون تنظیم می­گردد.“

[6] بنگرید به کولن دیچمپس و آلن رو، منازعات زمین در افغانستان، ارتقای ظرفیت برای رفع آسیب­پذیری (کابل: واحد تحقیق و ارزیابی افغانستان، 2009).

[7] حقوق کیفری ماهوی شامل مجموعه اصول، قواعد و مقرراتی است که به تعیین جرم و نوع و میزان واکنش مناسب می­پردازد. این قواعد در مقابل قواعد کیفری شکلی قرار دارد.

[8]محمدجعفر حبیب زاده، علی­حسین نجفی ابرندآبادی و محمدعلی طاهری، ”خشونت و نظام عدالت کیفری،“ مجلۀ علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، سال 21، شمارۀ 2 (تابستان 1383)، 1-16، نقل از 6.

[9]Eugene MacLaughlin and John Muncie, The Sage Dictionary of Criminology (London: Sage  Publication, 2001), 68.

[10]   ”شخصی که به عنف، اکراه یا تهدید، سند، امضاء، مهر یا نشان انگشت را غصباً اخذ نماید، حسب احوال به حبس طویل محکوم می­گردد.“

[11] (1)هرگاه شخص حدی از حدود مالکیت غیر را به نحوی از انحا عمداً خراب کند یا علامۀ دیگری را به منظور ضبط مساحت یا حدود یا به منظور جدایی در بین املاک نصب­شده انتقال دهد یا آن را زایل سازد به حبس متوسطی که از دو سال بیشتر نباشد یا جزای نقدی که از بیست­و­چهار هزار افغانی تجاوز نکند محکوم می­گردد. (2) اگر جرم مندرج فقرۀ فوق با عنف بر اشخاص یا به قصد غصب زمین ملکیت غیر ارتکاب گردد یا علامات از طرف مراجع رسمی و نیمه­رسمی وضع گردیده باشد، مرتکب به حبس متوسطی که از دو سال کمتر نباشد محکوم می­گردد.

[12] مادۀ 470 قانون جزا: ”شخصی که با وجود علم به عدم ملکیت یا علم به این که حق تصرف را در آن ندارد در مال منقول یا عقار تصرف نماید یا در مال با وجود علم به تصرف قبلی در آن یا عقد جانبین به آن تصرف نماید، به نحوی که به اثر آن به غیر ضرر برسد به حبس قصیری که از سه ماه کمتر نباشد محکوم می­گردد.“

[13]محمدجعفرجعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق (چاپ 3؛ تهران: گنج دانش، 1382)،  156.

[14] ناصر کاتوزیان، وقایع حقوقی مسئولیت مدنی (تهران: میزان، 1390)، 197.

[15] حسین میرمحمدصادقی، جرایم علیه اموال و مالکیت (تهران، میزان، 1386)، 45.

[16] علی­اکبر دهخدا، لغت­نامه (تهران: دانشگاه تهران، 1347)، 976.

[17]منصور رحمدل،  تناسب جرم و مجازات (تهران: سمت، 1389)، 50.

[18]Roy Halliday, law and Violince, (Hillsborough, NC: Free Nation Foundation, 1998), 113.

[19]حقوق کیفری شکلی یا اصول محاکمات جزایی (the regulation of penal prosecution)  ”مجموعه اصول و مقرراتی است که برای کشف جرم و تحقیق جرایم و تعقیب مجرمان و نحوۀ رسیدگی و صدور رای و تجدید نظر و اجرای احکام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.“ بنگرید به محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری (تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1386)، 36. چنان که در فوق اشاره گردید، قواعد کیفری شکلی در مقابل قواعد کیفری ماهوی قرار دارند. تفاوت این دو دسته قواعد حقوقی بدین صورت است که قواعد کیفری ماهوی تعیین­کنندۀ فعل مجرمانه از فعل غیرمجرمانه بوده و در ضمن میزان مجازات عمل مجرمانه را مشخص می­نماید. این در حالی است که قواعد کیفری شکلی  نشان­دهندۀ نحوۀ رسیدگی دوسیه در محاکم است و صلاحیت محاکم را بیان می­نماید.

[20] منوچهر خزانی، فرایند کیفری (تهران: گنج دانش، 1377)، 166.

[21]Transparency International, transparency international corruption perceptions index 2 (2010), http://www.trancparancy.org/cpi2010/

[22]United Nations Office on Drugs and Crime, Corruption in Afghanistan: Bribery as Reported by the Victims( 2010), http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/afghanistan/Afghanistan- corruption- survey2010-eng.pdf

[23]Ali Wardak, State and non-state Justice Systems in Afghanistan: the need for Synergy (2011), 1311, http://www.mpil.de/de/data/pdf/wardak-_state_and_non-state_justice_systems_in_afghanistan.pdf

[24]CTR for Policy & Human Dev., Afghanistan Human Development Report, Bridging Modernity and Tradition: Rule of Law and the Search for Justice ( 2007), http: hdr.undp.org/en/reports/nationalreports/asiathepacific/Afghanistan/nhdr2007.pdf

[25]Wardak, State and non-state Justice Systems in Afghanistan,1315.

[26]Colin Deschamps and Alan Roe, Land conflict in Afghanistan: building capacity to address vulnerability (Kabul: AREU, 2009), 13.

[27]Wardak, State and non-state Justice Systems in Afghanistan,1317.

[28]Deschamps and Roe, Land conflict in Afghanistan, 7.

[29] هیئت ناروی برای مهاجرین، رهنمای حقوق ملکیت در افغانستان (2009)، 128.

[30]Wardak, State and non-state Justice Systems in Afghanistan,1319.

[31] رهنمای حقوق ملکیت در افغانستان، 134.

[32] رهنمای حقوق ملکیت در افغانستان، 132.

[33]حسین غلامی، عدالت ترمیمی (تهران: سمت، 1385)، 31.