زمین، قوانین ملکی و دعاوی حقوقی در کابل

مناقشات مربوط به مالکیت و بهره‌برداری از زمین در افغانستان بسیار متداول است. در این زمینه چند عامل دخالت دارند: علاوه بر نبود سیستم ثبت و نیز نابودی اسناد رسمی، مهاجرت گستردۀ ناشی از جنگ هم مؤثر بوده است. میلیون­ها افغان زمین­های کشاورزی و خانه­هایشان را بدون مراقبت ترک نموده و در بازگشت، خانه­ها و زمین­های آنها توسط دیگران و حتی به وسیلۀ نهادهای ولایتی یا حکومتی تصرف شده است. در چنین شرایطی افرادی ‌که زمین­ها و خانه­هایشان غصب شده بود دست به اعتراض قضایی زده و خواهان اعادۀ حقوقشان شدند. در همین زمان، منازعات بر سرزمین­های دولتی میان افرادی ‌که این زمین­ها را غصب نموده بودند و افراد یا مقامات حکومتی که خواهان غصب مجدد آن بودند، ادامه دارد. علاوه بر این، در برخی موارد، مهاجرین بعد از بازگشت از مهاجرت مدعی مالکیت زمین‌هایی می‌شوند که در گذشته هرگز متعلق به آنها نبوده است.

هدف این مقاله تجزیه، تحلیل و بحث بر سر چگونگی عرضۀ راه­های حل و فصل منازعات مربوط به مالکیت زمین بر اساس مطالعات قوم­نگاری می­باشد. در اینجا تمرکز من بیشتر بر اساس مقولۀ ”اتصال هنجارها،“ ”تعامل هنجارها“ یا باز ”تلاقی هنجارها“ (interconnections normatives) می­باشد؛ یعنی شیوه‌ای که در آن نظام­های متفاوت هنجاری[1] در ارتباط و در اصطکاک با هم قرار می­گیرند . در حقیقت، در افغانستان چهار سیستم متفاوت در رابطه با حقوق مالکیت زمین موجود است: قوانین حکومتی (State Law)، قوانین اسلامی، عرف و عنعنات حاکم و بالاخره استانداردهای عدلی– قضایی بین­المللی. در ادامه نشان خواهیم داد که چهار سستیم هنجاری فوق­الذکر آبشخور رویه­های قضایی حاکم در افغانستان می­باشند و به این ترتیب، ”هنر مذاکره و سازش“ (art of compromise) مورد استفادۀ قضات در روند خود به تحکیم سلسله­مراتب اجتماعی می­انجامد.

سیستم­های هنجاری و حقوق ملکیت

در میان سیستم­های هنجاری موجود در افغانستان، استانداردهای عدلی و قضایی بین المللی (rule of Law) اهمیت و نقش درجه اولی را در بازسازی سیستم عدلی و قضایی این کشور به دست آورده است. این امر باعث جذب قالب­ها و اصول عدلی غیربومی می­شود و به ایجاد تلفیق قضایی-حقوقی می­انجامد. به دلیل موضع‌گیری‌های سلطه­جویانۀ دولت‌ها –در قدم اول ایالات متحد امریکا– و مؤسسات بین­المللی که پروژه­های بازسازی را در این کشور رهبری می‌کنند، می­توان از یک سیاست بسط و نفوذ نظام حقوقی سخن گفت که ساختار هنجاری افغانستان را متحول کرده، دوباره شکل می‌دهد.[2]

در افغانستان، مانند مناطق دیگر، مقولۀ سیستم­های هنجاری متفاوت در کنار هم از زاویۀ نگاه پلورالیزم یا کثرت­گرایی حقوقی بررسی گردیده است. نویسندگان مختلفی و از جمله میری،[3] موور،[4] پوسپیسیل،[5] رابرتس،[6] و واندرلیندن[7] این مقوله یا مفهوم را تئوریزه نموده و به آن ابعاد جامعه­شناسانه داده­اند که برای مطالعۀ اشکال مختلف همزیستی سیستم­های هنجاری و تفصیلات هنجاری که نتیجه آن است، بسیار سودمند است. به بارو من، این مفهوم در شرایط افغانستان حداقل به دو دلیل قابل انطباق نیست. نخست، مفهوم کثرت­گرایی حقوقی به نظر می­رسد برای تعریف و تشخیص مراجع مختلف و متفاوت هنجاری به کار می­رود. کثرت­گرایی حقوقی تمایل کمتری به مطالعه ”ارتباطات هنجاری“ بین سیستم­ها یا تلاقی آنها با هم و نتایج آنها بر زندگی روزمره دارد. در حالی که به نظر من، این بعد از مسئله در رویه­های هنجاری افغانستان اساسی می­باشد.[8] علاوه براین، مفهوم ”کثرت­گرایی حقوقی“ به دسترسی یا عدم دسترسی افراد به نهادهای قضایی و اجتماعی مربوط به حل مشکلات هنجاری که خود نیز به آن ارجاع می دهد و یکی از مهم­ترین ابعاد رویه­های قضایی است کاری ندارد و آن را نادیده می­گیرد. به این ترتیب، در شرایط افغانستان که هر چه افراد آسیب‌پذیرتر باشند دسترسی کمتری به این نهادها دارند، به نظر من مفهوم کثرت­گرایی حقوقی بیش از حد بی­رنگ­و­روست و من ترجیح می­دهم به جای آن از مقولۀ کثرت­گرایی هنجاری غیر قابل دسترس صحبت کنم.

در مورد منازعه بر سر زمین در رابطه با مسایلی چون مالکیت، میراث، مرز، حق استفاده یا حق عبور، جای دارد یادآور شویم که مراجع هنجاری متعددی در آن دخیل می­باشند. مراجعه به قانون مدنی در تعارض با اقدامات قاضات (قضات) و سارنوالان قرار می­گیرد که رویه­های عرفی خاصی را در رسیدگی به قضایا ترجیح می‌دهند و به اسنادی مراجعه می­کنند که به اسناد عرفی معروف است. در عمل، قاضات در میان تأثیرات شیوه­های عدالت غیربومی، خواه تلفیقی باشد یا تحمیلی، و حوزۀ عدالت عرفی که به آن ارزش حقوقی می­دهند در رفت و آمد می­باشند.

در افغانستان، زمین یکی از منابع اصلی امرار معاش و ثروتمند شدن است و حتی دستیابی به مالکیت زمین در انسجام اجتماعی از طریق ساختار شبکۀ خانوادگی، سلسله­مراتب خویشاوندی و روابط همسایگی سهیم می­باشد. بالاخره، چنان شرایط و منطقی به مالکیت زمین­ها نسبت داده می­شود تا آنجا که می­توان زمین را به مثابه جایگاه و وسیلۀ به روز شدن روابط اجتماعی متصور شد.

به­طور عموم قاعدۀ انتقال دارایی­ها به قرار ذیل می­باشد: زمانی که یک فرد فوت می‌کند، پسران وی زمین و جایداد وی را بین خود را تقسیم می‌کنند و اینها نیز بعداً زمین­هایشان را به پسران خود می­دهند. از آنجایی که هیچ قانون ثابت برای رسیدگی به مسایل میراث وجود ندارد، اکثراً منازعات شدیدی میان وارثین به­خصوص میان نسل دوم بر سر تقسیم میراث به وقوع می­پیوندد. در اکثر موارد اختلاف میان پسرعموهاست که بر سر تقسیم زمین میراث­مانده از پدرانشان در مقابل هم قرار می­گیرند.[9] نبود زمین کافی و نبود کار زمین را به یک عنصر اساسی برای ثبات اقتصادی و اجتماعی مبدل نموده است. بُروز منازعات بر سر زمین میان فامیل­ها در حقیقت بر سر تقسیم زمین و خط­اندازی زمین به وجود می­آید. زمانی که مدعیان دعوی زمین (طرفین منازعه) به­طور دوستانه به راه حلی نمی­رسند، شاهد شکل­گیری گروه­بندی­ها در داخل شبکۀ فامیل­ها می باشیم. ویژگی گروه­بندی­های مذکور در این است که ما شاهد درگیری میان اشخاص، فامیل­ها و گروپ­هایی هستیم که در دل یک خانواده و بسیار به هم نزدیک می­باشند. شمار این مناقشات به حدی زیاد است که زمانی ‌که دو فرد با هم بحث و مشاجره می‌کنند به­طور طنزآمیز از آنان پرسیده می­شود ”چرا شما با هم مشاجره می­کنید؟ آیا شما به­طور تصادفی پسران کاکای هم می­باشید؟“

”تمام اینها مال من است و بعد از من مال پسرانم خواهد شد. این زمین دیگر پاهایی را که بر روی آن قدم می‌گذارند می‌شناسد.“ اینها گفته­های فهیم می­باشد که در ماه اکتبر سال 2006 چند روز قبل از دعویی که با پسر کاکایش بر سر زمین داشت بر زبان آورد. بعداً ما شاهد تقسیم و خط­اندازی زمین میان وی و پسرکاکایش بودیم. او فعلاً در ولسوالی قرعه باغ ولایت کابل مالک زمین می‌باشد. حق مالکیتی که فهیم به آن استناد می‌کند فقط به چارچوب اصول نظام قضایی محدود نمی‌شود؛ چارچوبی که بنا بر تعریف آن، توانی است برای بهره­مند شدن و در اختیار گرفتن چیزهایی به طریق کامل و انحصاری در محدوده و با حفظ تکالیفی که نظام حقوقی در نظر گرفته است.[10] در این مورد، فهیم اما به مفهوم وسیعی مراجعه می­کند که ابعاد سمبولیک مذهبی و فامیلی مالکیت را برجسته می­سازد. در واقع، فهیم هیچ­گونه سند رسمی ندارد تا تصدیق کند که وی مالک این قطعه زمین می­باشد و بنا بر گفتۀ خودش می­گوید: ”من هرگز کوشش نکرده­ام تا به کسی ثابت کنم که این نمبر (قطعه) زمین مربوط به من می­باشد.“ او در ادامه می­گوید: ”پدرم و کاکایم ( برادر پدرم) در این زمین تولد شده­اند؛ برادرانم، پسران کاکایم و من تصمیم به شیوۀ تقسیم زمین میان خود گرفتیم. فامیل­های متعددی به خاطر تقسیم ملکیت با هم درگیر می‌شوند. اما ما جنگ را نمی­خواستیم ، امیر (پسر کاکایش، کسی که برای تقسیم زمین دعویی را باز نمود) مسئولیت تمام این منازعه را به گردن می­گیرد.“

منازعه میان فهیم و پسر کاکایش، امیر، زمانی که امیر در سال 2003 از پاکستان برگشت آغاز گردید. قبل از آن، امیر مدت 9 سال را در پاکستان سپری نموده بود. پس از بازگشت و بعد از سپری نمودن مدتی در شهر کابل، امیر تصمیم گرفت که دوباره به پاکستان برگردد و برای به دست آوردن پول، وی تصمیم گرفت تا سهم زمین خویش را بفروشد. در حقیقت اختلاف زمانی به وجود می­آید که امیر زمینی را خط­اندازی کرده و تصمیم به فروش می­گیرد؛ زمینی که فهیم بالای آن ادعای مالکیت دارد.

در اینجا باید خاطر نشان ساخت که از نقطه نظر حقوقی، تعریف مالکیت یک دارایی به دو طریق مشخص می­شود، اول توسط روایت و نقل قول و دوم به­طور مادی.[11] از سوی دیگر، زمین عنصر اساسی و عمدۀ پیکرۀ ایدئولوژیک و حقوقی دستگاه دولت می­باشد. در حقیقت، بنا بر نظر برخی از نویسندگان،[12] یکی از عناصر اساسی شهروندی در دولت نوین دسترسی به ملکیت زمین می­باشد. در شرایطی مانند شرایط افغانستان، جایی که پروسۀ (روند) مدرنیزاسیون قضایی و سیاسی دارای تاریخی پیچیده و پرمناقشه بوده است، تکوین قضایی اصلی چون اصل مالکیت پر از ابهام و پیچیدگی است. تناوب درگیری­های مسلحانه باعث تناوب در رسمیت یافتن یا از رسمیت افتادن، به­ویژه اصول قضایی مالکیت، شده است.[13] در چنین اوضاع و احوالی قضات  به منظور حل منازعات مدنی بر سر مالکیت زمین اکثراً در محاکم به منابع و اسناد عرفی رجوع می‌کنند. در قضیۀ فهیم و امیر، مسئلۀ نمبر زمین (قطعه زمین) زمانی جنبۀ دعوی حقوقی پیدا کرد که این مسئله در سطح فامیلی امکان فیصله نیافت و آنان برای حل منازعه به مراجع قضایی مراجعه نمودند. قاضی اجمل، رئیس محکمه و موظف به رسیدگی به قضیۀ مذکور، توانسته بود چنین اعلام بدارد: ”مشکل در اینجاست که باید دانست که چه کسی مالک قانونی نمبر زمین مذکور است که این یک سوال حقوقی می‌باشد.“

تعادل ظریفی که میان مسئلۀ امرار معاش و روابط متقابل اجتماعی حول مقولۀ مالکیت و بهره­برداری از زمین وجود دارد در ایجاد ساختار روابط اجتماعی بر مبنای اصول اخلاقی خاص دخیل است.[14] به نظر یک پناهندۀ افغان که در سال 2011 در شهر میلان با وی ملاقات شد، چندین دهه جنگ در افغانستان باعث تضعیف و از هم پاشی اصول و قواعد اخلاقی گردید که در تحکیم روابط اجتماعی و مدنی مؤثر می­باشند. بر اساس گفته­های بشیراحمد منیب،[15] جنگ حقوق فردی را تحت تأثیر قرار داد و در این راه به­خصوص حقوق مالکیت پایمال شده، مورد تعرض قرار گرفت.

در چارچوب حقوق اسلامی، تنظیم اصول بنیادین حقوق مالکیت فردی یک مسئلۀ پیچیده و کاملاً بحث­برانگیز است.[16] در افغانستان قضات، سارنوالان یا وکلای مدافع تائید می‌کنند که شریعت متضمن حقوق مالکیت است، در شرایطی که ملکیت به­طور قانونی به دست آمده باشد.[17] با این حال، ارایۀ اسناد لازمه توسط یک شهروند (افغان) که بتواند نشان دهد که زمینی که وی برسر آن زندگی می‌کند متعلق به اوست، غیرممکن است. به همین دلیل، عده­ای کثیر از آنان دارای اسناد عرفی می­باشند که حتی این اسناد در دفتر ثبت املاک دولت نیز ثبت نمی­باشد. با این همه، تعداد بسیاری از افغان­ها همین اسناد عرفی را هم ندارند. قضیۀ فهیم و امیر نیز از همین گونه قضایا می­باشد. فهیم در اولین اظهارات خویش در مقابل محکمه چنین اظهار داشته بود: ”سند کتبی در این مورد وجود ندارد، ولی تعدادی از افراد می­توانند تأیید کنند که این زمین از آن من می­باشد.“

طی سه جلسۀ حضوری در محکمه که تا ماه آوریل سال 2008 ادامه داشت، شهادت شاهدان متعددی شنیده شد و بالاخره محکمه به نفع فهیم فیصله­اش را صادر نمود. باید یادآور شد که قاضی این حکم را نه یک­باره که به­طور تدریجی صادر نموده است. در پایان پروسۀ دعوی عدلی، امیر نیز خودش حق را به فهیم داد و جانب او را گرفت. کار قاضی در واقع در این­گونه قضایا آرام نمودن منازعه می­باشد که این مسئله بسیار اساسی است، به­خصوص در مواردی که به نظر نه با دادن پول و نه با واگذاری دارایی منقول یا غیرمنقول بتوان امکان کنترل اوضاع و اجرای حکم نهایی را به دست آورد. بنابراین، برقراری آشتی میان طرفین دعوی به اندازۀ تصمیم نهایی قاضی و حتی گاهی بیشتر از آن اهمیت دارد. به­طور تدریجی و به کمک کار تحقیقی، قاضی توانست که فهیم را مالک قانونی زمین مورد دعوا شناسایی و یک رابطۀ عاری از تنش را میان پسران کاکا برقرار نماید. مشروعیت فرد مدعی بر مالکیت و نیز سازگاری (توافق) ادعای وی با خطوط بسترجمعی/اجتماعی مبیّن اصول ملکیت دو معیار مهم و اساسی در دعاوی می­باشد. در حقیقت، گروه اجتماعی کنترل قابل ملاحظه­ای را بر مدیریت و استفاده از ملکیت و دارایی اعمال می‌کند.[18] اگر یک فرد نظم جامعه را نپذیرد و تعادل آن را با اقامۀ دعوا بر هم ریزد، یک توافق جدید در روندی موافق با نظر جمعی باید ایجاد گردد. در شرایط افغانستان، پروسۀ تأیید دوبارۀ بستر جمعی/اجتماعی می­تواند در سطوح مختلف انجام گیرد: در چارچوب عرفی و نیز در یک محکمه. اهمیت ضمنی بستر فرهنگی و هنجاری در جریان جلسات محکمه شیوه­های حل منازعه را تعیین می­کند، به­خصوص در مواردی‌ که از رویۀ عرفی در مسایل قضایی استفاده می­شود.

انکار حق و حقوق میراث

در قضیۀ فهیم و امیر، هدف اول محکمه حمایت از حق یا صدور حکم نبوده است و بنابراین قاضی اجمل در آخرین جلسۀ محکمه اظهار می­کند:

در چنین مواردی، بهترین کاری که یک قاضی می‌تواند انجام بدهد، پیدا کردن راه حلی است که طرفین دعوی بر سر آن توافق مشترک نمایند، در غیر آن، خطر بُروز منازعات جدید و به مراتب شدیدتر وجود دارد. [. . .] شورای[19] لنگرهار این قضیه را قبلاً مورد بحث قرار داده بود؛ شاهدت (شهادت) چندین شاهد را تا به حال ما [اعضای محمکه] مورد استماع قرار داده­ایم. قضاوت در مورد قضیۀ مذکور حاصل پروسۀ طولانی بوده که در جریان آن ارادۀ طرفین دعویی مورد توجه قرار گرفته شده است. [. . .] استماع نظریات تعدادی از افراد مُسن و ریش­سفید قریه محکمه را در کارش کمک نموده است.

اظهارات قاضی مذکور، بیان­کنندۀ نوعی اشتراک مساعی و همگرایی است میان چارچوب مفهوم پروسۀ قانونی –قضایی و مستندات عرفی که اساس منازعه را تشکیل می‌دهد. در نبود هرگونه فشار و تنش دیگری (فساد اداری، فشار سیاسی و تهدیدات)، مشروعیت توافقات و فیصله­های قضایی به همان اندازه بر اقتدار محکمه تکیه دارد که بر اقوال ارزش­های عرفی و اشکال مختلف مشروع حاکمیت و نفوذ در سطوح قومی.

اتصال و تداخل میان هنجارها (interconnection) که در سطوح مختلف ایجاد می­شود باعث ابهام و منازعات می‌گردد، حتی اگر مردم افغان عمدتاً میان اصول مذهبی و رویۀ عرفی تفکیک قایل نمی­شوند یا حداقل آنچه را باعث تفکیک میان این دو مقوله است درک نمی­کنند.[20] برخی از محققین نیز خاطر نشان می­سازند که اکثراً این ارزش­های عرفی موجود در تضاد با اصول و قواعد اسلامی قرار دارند.[21] مورد پشتونوالی، نظامنامۀ ارزش­ها و هنجارهای سنتی رفتاری پشتون­ها و شریعت در جامعه نمونۀ خوبی در همین مورد می­باشد، به­خصوص زمانی ‌که موضوع در رابطه با زنان باشد که بر اساس عرف پشتونوالی بخشی از ناموس به حساب می­آیند.[22]

حل و فصل منازعات روزمره نشان می­دهد که ضوابط قضایی و اصول دینی بر سیستم ارزش‌ها و رویه­های مرتبط با عرف استوار می­باشد.[23] مفهوم عرف علاوه بر حوزۀ اجتماعی بیان­کنندۀ حوزۀ هنجاری نیز می­باشد و نباید آن را با رویکردی دوگانه مورد بررسی قرار داده و آن را حکایتی از ”عدالت غیررسمی“ در مقابل و در تضاد با ”عدالت رسمی“ قلمداد کرد. بنا بر نظر آسییه – آندریو، عرف ظرفیت آن را دارد که هم­زمان جایگاه طرح وحدت باشد و تنوع، هنجارباشد و عمل، گرایشات جهانی باشد و گرایشات بومی یا محلی . بنابراین، باید کلیتی متشکل از سیستم­های هنجاری رایج را در نظر گرفت تا اتصالات آنها و تنش­هایی را که میانشان وجود دارد فهمید.[24]

جامعیت این دیدگاه، امکان بررسی بُعد عملی سیستم­های هنجاری را می‌دهد. به این ترتیب، این دیدگاه در شرایط افغانستان پذیرفته­تر به نظر  می­رسد، چرا که هنجارهای عرفی در این کشور مجموعه­ای از رفتارها، ارزش­ها و گفتارهایی است که افراد به منظور حل مشکلات و منازعات مختلف به آنها مراجعه می‌کنند. هنجارهای عرفی را شاید بتوان در نهادهای اجتماعی مشخصی وارد کرد، ولی تعیین حد و مرز آن به­طور منسجم و مشخص دشوار می­باشد. به این ترتیب و در شرایط کنونی مناسب­تر خواهد بود که به جای ”حقوق عرفی“ از ”عمل عرفی“ یا ”رویه­های عرفی“ صحبت کنیم. به عبارت دیگر، عدم یکپارچگی این رویه­ها که به­طور نامنسجم به هم متصل شده­اند امکان ایجاد روش و مدل مطمئنی را برای استفاده در شرایطی خاص نمی­دهد. مراجعه به یک تصمیم اتخاذشده در یک مورد ضرورتاً به منظور حل قضایای مشابه در موارد دیگر امکان­پذیر نمی­شود.[25] در حقیقت، شرایط و عوامل متغیر متعددی در حل و فصل یک منازعه نقش دارند. علاوه بر این، مراجعه به رویه­های عرفی که هنجارهای شناخته­شده­ای دارند همچنان تحت تأثیر وضعیت اجتماعی و اقتصادی طرفین دعوی می­باشد و به این ترتیب، بخش­های آسیب­پذیر جامعه برای دسترسی به نهادهای عرفی و قضایی با مشکلات عظیمی مواجه می‌گردند.

به­طور کلی می­توان گفت که معیارهایی که اجرای رویه­های عرفی را مدیریت می­کنند در حوزۀ شرافت و ناموس، مذاکره، اجماع، غرامت، آشتی و شهرت قرار دارند. نیز قابل یادآوری است که تنوع قومی و زبانی در افغانستان خود باعث عرضۀ مجموعه­ای از مکانیسم­های عرفی است که در جهت حل و فصل منازعات، پروسۀ تصمیم­گیری و شیوه­های اعمال جبران خسارت به کار می­روند و نمی­توان آنها را در یک مجموعۀ واحدی تحت عنوان نظام عرفی قرار داد. حتی نمی­توان از معادلۀ }یک گروه قومی = یک رویۀ عرفی} سخن گفت، زیرا معادله­ای نامناسب است. اقوام پشتون که در مسافۀ (فاصله) چندین کیلومتری از یکدیگر زندگی می­کنند، در حل و فصل منازعات خویش به یک سیستم ارزشی (پشتونوالی) رجوع می­کنند، اما ممکن است در رابطه با اعمال جبران خسارت دارای شیوه­های متفاوتی باشند.

در اینجا ضروری است به یک نکته اشاره شود که یک عمل عرفی یک قاعدۀ ثابت و لایتغیر نیست که از گذشته­های دور باقی مانده باشد. برعکس، رویه­های عرفی یا به­طور عموم عرف، خلق شده و متحول می­گردد و به زیر سوال می­رود. همچنین، در مقایسه با قوانین باید گفت که تحولات بسیار سریع­تر بر رویه­های عرفی اثر می­گذارد تا بر اعمال قانونی.[26] در واقع، رویه­های عرفی (اعمال و رفتارهای عرفی) تحت تأثیر تحولات و دگرگونی­هایی هستند که در جامعه پیش می­آید. به این ترتیب، جریانات تاریخ کلان (macro-historic)، مانند جنگ­های طولانی و سعی و تلاش­ها برای فتح و تسخیر، منجر به تحول و دگرگونی گردیده است. در افغانستان، سیاست دولت­سازی و به­خصوص روند تمرکزگرایی بی­تأثیر بر سیستم بومی عدالت نبوده­اند.[27] با وجود این، پویایی رویه­های عرفی نه مانعی بر سر راه اجرای آن و نه مشروعیت آن بوده است.

بررسی موضوعات مربوط به میراث این امکان را می‌دهد تا مسئله به بهترین شکل مورد تحلیل قرار گیرد. سیستم میراث اساساً از عرف (ارزش­ها و هنجارهای حاکم) و قوانین موضوعه (گرفته­شده از احکام اسلامی) تشکیل گردیده است که میراث زنان یک مسئلۀ حساس در آن می­باشد. برای مثال، حق تملک ملک یا قسمتی از آن که حق یک زن است، بعد از فوت شوهر، پدر یا برادر او امکان­پذیر نیست. در مواردی که منازعات بر سر تقسیم میراث در سطح فامیلی یا به­طور عرفی فیصله شده است و طرفین منازعه به توافق رسیده باشند، میراث اکثراً به شیوۀ غیرمساوی تقسیم گردیده است. به­طور مثال، یک زن بیوه می­تواند حق استفاده از خانۀ شوهر متوفای خود را بنا بر شرایطی که توسط مردان خانوادۀ شوهرش مشخص می­شود به دست آورد . در مواردی هم این شرط می­تواند ازدواج زن بیوه با یکی از برادران شوهر او باشد.

قانون میراث در حقوق اسلامی یک موضوع بحث­برانگیز می­باشد.[28] نویسندگان در مورد تنش و عدم انطباق میان قواعد قرآنی و معیار جانشینی در نظام خانوادۀ مردمحور توافق نظر دارند. بنا بر نظر جوزف سچاست،[29] در اصل بعضی قوانین اصول مشخص قرآنی با هدف اصلاح سیستم کهن توزیع میراث که فقط شامل مردان می­شده و برای حمایت از افراد خانواده از طبقۀ اناث که نزدیک­تر به شوهر و به پدر باشند صورت گرفته است.

بنا بر گزارش دفتر پناهندگی ناروی (نروژ)، قضات افغان به منظور حل و فصل مسایل مربوط به میراث به مواد 1993-2012 و 2001-2023 قانون مدنی مراجعه می­کنند.[30] قانون میراث بر اساس تعدادی محدود از اصول استوار می­باشد: زنان، والدین و فرزندان در میراث دارای حق لاینفک می­باشند که میران آن بر اساس تناسب قرابت در نظر گرفته می­شود. زنان حقی را دریافت می­کنند که برای آنان در نظر گرفته شده است، با توجه به اینکه مردان دو برابر حق زنان حق میراث دارند؛ نصف برای پسران بالغ و یک­چهارم برای دختران. اصل اخیر مبین این واقعیت است که مردان برخلاف زنان مسئول تأمین معاش فامیل (خانواده) می­باشند.[31]

از لحاظ تئوریک، میراث بعد از پرداخت مخارج مراسم تدفین و پرداخت دیون متوفا تقسیم می­گردد. اگر فرد متوفا در مدت حیاتش مهریۀ همسرش را نپرداخته باشد، قبل از تقسیم میراث مهریۀ همسرش باید پرداخت شود. از دارایی و ملکیت باقی­مانده به نام ”متروکه“ یاد می­شود که میان وارثین متوفا تقسیم می­گردد. قانون مدنی به­طور مفصل در مورد این تفکیک بحث نموده است. اگر فرد متوفا در جریان حیاتش وصیتی نموده باشد، ابتدا و قبل از تقسیم میراث به وصیت او رسیدگی می­شود، اما میزان وصیت خاص وی نباید و نمی­تواند بیشتر از یک­سوم تمام میراث وی باشد. علاوه بر این، قانون میراث پیش‌بینی می­کند که فرد غیرمسلمان (کافر) نمی‌تواند وارث میراث فرد مسلمان باشد. در افغانستان، اتباع خارجی نمی­توانند مالک دارایی­های غیرمنقول باشند. به علاوه، از آنجا که یک تبعۀ خارجی نمی­تواند مالک یک ملک غیرمنقول باشد، چنانچه ارثی به او برسد، باید قیمت زمین محاسبه گردیده و پول آن به وارث (تبعۀ خارجی) پرداخت شود.[32]

در گزارش و اسناد متعدد و مختلف که توسط مؤسسات بین­المللی تهیه شده است، می­توان مشاهده نمود که رویۀ عرفی در مورد میراث زنان مخالف با شریعت، قانون مدنی، قانون اساسی و تمامی معاهدات بین­المللی می­باشد که توسط این کشور به تصویب رسیده است. نیز در گزارش دفتر پناهندگی ناروی می­خوانیم که قضات و سایر مقامات دولتی نقش مهمی در مبارزه علیه این اعمال غیرقانونی دارند. در عمل، مواد قانون مدنی به ندرت در محاکم اعمال می­گردد و برعکس قوانینی اجرا می­شود که به ضرر زنان می‌باشد. سرگذشت کریمه که در سال 2011 در شهر میلان با وی مصاحبه کردم مثال خوبی برای درک این گونه قضایا می­باشد.

در سال 2008، کریمه همراه با سه پسر خویش نزد همسرش به ایتالیا آمد. همسرش مدت 8 سال بود که در ایتالیا زندگی داشت. ولی سفر وی (کریمه) به ایتالیا با رنجش و تلخی همراه بود، زیرا قبل از سفر وی، کریمه منازعه­ای را بر سر تقسیم زمین با سه برادر خویش داشت. باید یادآور شد که کریمه تنها دختر مادر و پدرش می­باشد. در سال 2002، پدر کریمه که تاجرپیشه بود وفات نمود و وی از همان زمان وارد منازعه بر سر تقسیم زمین با برادرانش گردید. به باور برادران کریمه، وی هیچ حقی در میراث پدرش که شامل یک خانه و یک نمبر زمین است ندارد، زیرا کریمه با مردی ازدواج کرده است که در حل مشکلات فامیلی سهم نگرفته و به خارج مهاجرت نموده است. بعد از یک سلسله بحث­ها و مشاجرات بین­الفامیلی، کریمه با پولی که شوهرش از ایتالیا فرستاده بود، وکیلی جهت پیگیری قضیه در محکمه استخدام نمود. در جریان جلسۀ اول و اخذ اظهارات طرفین در محکمه در سال 2004، برادران کریمه وی را متهم نمودند که وی هرگز در مصارف و امور فامیل اشتراک نکرده، بنأً (بنابراین) هیچ حقی در میراث ندارد. جلسۀ دوم و سوم محکمه در سال 2005 تدویر(برگزار) گردید. در جلسۀ نهایی محکمه در جنوری (ژانویه) سال 2007، قاضی برادران کریمه را حق­به­جانب دانسته و کریمه را از حق میراث پدر محروم می­نماید. در جریان محکمه هرگز به مادر کریمه اجازۀ سخن گفتن داده نشده است. کریمه با خشمی آشکار در این باره می­گوید:

مادرم از این وضعیت رنج می­برد، ولی وی جرئت مخالفت با برادرانم را نداشت. زمانی که وی با من به تنهایی صحبت می­نمود، با گریه به من می­گفت: ”دخترم نزد شوهرت برو.“ مادرم با برادر بزرگم، مسعود، زندگی می­کند و حال من خالی­گاه (جای خالی) وی را احساس می­کنم. اگر شوهرم در کابل می­بود، شاید فیصله در مورد قضیه طور دیگر می­شد. [. . .] وکیل مدافع که استخدامش نموده بودم کارش را به درستی انجام نداد. وی نتوانست که احترام قاضی را به خود جلب نماید. [. . .] چیزی که آنان مرا به خاطرش سرزنش می‌کردند هرگز واقعیت نداشت. من همیشه به پدر و مادرم احترام داشتم. آنان در حق من بی­انصافی نمودند و محکمه هم به این بی­عدالتی اجازه داد.

در جریان مصاحبه با کریمه، وی برایم تمام اسناد را نشان داد؛ در حالی که اسناد مذکور اندک‌ترین کوتاهی یا ”قصور“ از طرف کریمه نسبت به والدینش را نشان نمی­داد و نه حتی یک عمل غیرقانونی را. انگیزۀ صدور حکم نهایی مبهم و متضاد بود. اما اینکه چرا کریمه در مورد حکم محکمه (ابتدایی) استیناف طلب نکرد، به این دلیل بود که وی کمی بعد از آن جلسه اسناد لازمه را برای مهاجرت نزد شوهرش به ایتالیا دریافت کرده بود و به آن کشور عزیمت کرد.

اظهارات رئیس محکمه در محکمه حکایت از روحیل حاکم دارد. در حقیقت، وی در روز آخر جلسۀ محکمه اظهار داشت که کریمه ”با شکایت کریمه بر علیه برادرانش و بدون ارایۀ دلایل موجه، البته از نظر قاضی، وی به فامیل خویش بی­احترامی (هتک حرمت) نموده است.“ برای اینکه حکم (فیصله) محکمه مشروعیت پیدا کند، قاضی مسئلۀ اخلاقی ناموس و شرافت را به قضیه اضافه نمود. به این ترتیب، حتی در یک محکمۀ قضایی، موارد رجوع به عرف نیز متعدد می­باشد. شیوه­ای که قضات برای بیان حکم به منابع عرفی رجوع می­کنند، کاملاً به ضرر حقوق زنان می­باشد. رویه­های عرفی در این محکمه­ها نه به منزلۀ اساس ارزش­هایی قابل مذاکره و دائما در حال اصلاح که به منزلۀ وسیله­ای در جهت بازتولید سلسله­­مراتب اجتماعی عمل می­کنند. موارد مربوط به میراث، که کمترین حقوق را برای زنان شامل می­شود، یکی از بخش­های حساس سیستم قضایی فعلی را تشکیل می­دهد و نتایج روند برنامه‌های کنونی حول بازسازی سیستم قضایی نامعلوم و مبهم می­باشد.

عمل قضایی ”هنر توافق و سازگاری“

بعد از نیمۀ اول قرن 19 میلادی، عدۀ کثیری از کشور­هایی که به کشورهای ”جنوب جهان“ معروف هستند، به­طور وسیعی غربی­سازی سیستم ارزش­ها و هنجاری­شان را پذیرفتند.[33] مدرنیزاسیون سیستم قضایی افغانستان در مراحل مختلف تاریخی رخ داده است. حداقل می­توان از اقدامات و اصلاحات شاه امان­الله تا بازسازی­ای که بعد از سال 2001 تحت تأثیر حضور جامعۀ بین­المللی و به­خصوص ایالات متحد امریکا آغاز گردیده است، به مثابه یک روند خطی یادآور شد. در سال­های 1970 میلادی، پروسۀ مهم قانون­گذاری آغاز و قوانین متعددی تدوین گردید، به­خصوص در سال 1977 که ”قانون مدنی“ تدوین گردید و امروز هنوز این قانون نافذ می­باشد. این قانون دارای 2416 ماده بوده و شامل عرصه­هایی همچون تابعیت، ازدواج، حقوق اطفال، حق میراث، حق ملکیت و حق مالکیت می­باشد. این قانون برگرفته­شده از مُدل حقوقی مصر در سال 1949 و نیز به­طور دقیق­تر نسخۀ عراقی آن می­باشد. این قانون علی­رغم اینکه تا اندازه­ای به تجربۀ سوسیالیستی ارجاع دارد و در عین حال به راه حل­های فقه حنفی و مقالات­ الاحکام­العدلیه عثمانی نظر داشته است، وفادار به سنت حقوق قضایی اسلامی می­باشد. هر چند این مسئله مورد اختلاف می­باشد، چرا که نفس قانون­گذاری و تدوین قوانین به نظر عدۀ کثیری از علما بنای انحراف از معرفت و هنجارهای اسلامی را می­نهد.

مادۀ اول این قانون اظهار می­دارد در مواردی‌ که حکم قانون وجود داشته باشد، اجتهاد جواز ندارد. در مواردی ‌که حکم قانون موجود نباشد، محکمه مطابق با اساسات (اساس) کلی فقه حنفی شریعت اسلام حکم صادر می­نماید ”تا عدالت را به بهترین وجه ممکن آن تأمین نماید.“ مادۀ دوم می­افزاید در مواردی‌ که حکمی در قانون یا اساسات کلی شریعت موجود نباشد، محکمه مطابق عرف عمومی حکم صادر می­نماید، مشروط بر اینکه عرف مناقض احکام قانون و اساسات عدالت نباشد که این خود بدین معناست که روند ”تحولات هنجاری“ جزء لاینفک مجموعه و مادۀ قانون است.

این مسئله در رویه­های قضایی به پیچیدگی­های هنجاری منتهی می­شود که حاصل اتصال، آمیختگی و یا اصطکاک هنجارهای متفاوت موجود در قانون مدنی است: رویه­های عرفی در کنار مراجع حقوق اسلامی. تصامیم قضات در محاکم به­طور نمایشی و سمبولیک بر مبنای مواد قانون مدنی می­باشد که در اولویت قرار داشته و منبع اصلی اخذ تصامیم قضات می­باشد. با وجود این، بی­ثباتی بالقوۀ حاکم در چارچوب قضایی بی­تأثیر بر رویۀ کاری یومیۀ قضات نمی­باشد. علاوه بر این، همچنان که در مقالاتم به آن اشاره کرده­ام، رویه­های کاری قضات در ارتباط با میکانیسم­های عرفی بوده که بر شیوۀ صدور رأی (فیصله) تأثیرگذار است. از سوی دیگر، در شرایط کنونی، فیصله یا حکم قاضی تجسم ”همسویی اجتماعی–هنجاری“ (socionormative convergence) می­باشد که حاصل تأثیرات مشترک قوا و نیروهای متعدی است متشکل از مدل­های فرهنگی و سیستم­های هنجاری. در این چنین شرایط بی­ثباتی، ضروری می­باشد که قاضی مشروعیت خویش را در افکار شهروندان به وجود آورد.

در واقعیت، یکی از ویژگی­های کار قضات در کابل رجوع متداوم آنها به رویۀ قضایی و عرف عمومی می­باشد. در نتیجه می­توان محاکم را مکانی در جهت اجرای شبکۀ هنجاری قلمداد کرد که فراتر از نظام و تجهیزات رسمی است. از سوی دیگر، تضاد و تنش حل­ناشدنی میان سیستم­های متفاوت هنجاری قاضی را وامی­دارد تا تصامیمی اتخاذ نماید که مخالف اساسات و اصول قضایی است. علاوه بر این، وزنۀ سیاسی نهادهای مختلف که هر کدام به یکی از این سیستم­های هنجاری ارتباط می­یابند (جامعۀ بین­الملل، حکومت، مقامات محلی، رجال برجستۀ مذهبی) و رقابت میان آنها در تضعیف هیئت و مجموعۀ قضات که از مشکلات دیگری چون فقدان امکانات مالی، عدم زیربنا و تجهیزات قضایی (محاکم)، نبود دوره­های آموزشی و غیره رنج می­برند، تأثیرگذار است.

در چنین وضعیتی، وظیفۀ قضات در شکل ”هنر توافق و سازش“ ظاهر می­شود. بنأً اولین هدف یا نگرانی یک قاضی اعمال قانون نیست، بلکه این است که چگونه می­توان با رعایت سیستم­های هنجاری موجود یک همخوانی و سازگاری را میان طرفین منازعه به وجود آورد. اهمیت به اسناد عرفی در محاکم، اولویت به ایجاد توافق میان طرفین داخل منازعه، تمایل به برقرارسازی سلسله­مراتب اجتماعی حاکم، تمامی اینها عناصری هستند که قضات کابل به نام احکام عالیۀ دولت و با تکیه بر میکانیسم­های عرفی و اقتدار سنتی قضایا را حل و فصل می­کنند. در این موارد، قضات نه تنها به عنوان میانجیگر میان طرفین دعوا ظاهر می­شوند، بلکه همچنین میانجیگری می­باشند میان اشکال مختلف قدرت، اراده و تمایلات یک نهاد قضایی که حکومت و جامعۀ بین­المللی بر اساس معیارهای مورد نظرشان امید به بر پا نگهداشتن آن دارند. حکومت افغانستان و نهادهای بین­المللی، که بازسازی کنونی سیستم عدلی و قضایی را رهبری می­کنند، آرزو دارند که قضات تجسم مُدلی از عدالت باشند که همان عدالت حکومت است؛ الهام گرفته از ”حکومت قانون“ (Rule of law) که بسیاری از افغان­ها با آن آشنایی ندارند. در عمل، قضات از این مفکوره و نظر دور شده­اند و در محاکم به اعمال شیوه‌های سنتی و اجتماعی  (عرف عمومی و مراجعه به اسناد عرفی) مصروف­اند. این عمل باعث برقراری اشکال مختلف وابستگی می‌گردد: به­طور مثال، یک زن که مورد خشونت شوهرش قرار گرفته است، به دلیل فرار از کانون خانواده برای مدتی به حبس محکوم می­گردد و حتی خشونتی که وی (زن) متحمل آن گردیده است نادیده گرفته می­شود.

وجود شبکۀ هنجاری متشکل از سیستم­های مختلف متصل به هم به قاضی موقف (جایگاه) مهم و مرکزی می­دهد. اما درمجموعه­ای از نهادهای فاسد و تحت تأثیر فشارهای بیرونی،[34] ”هنر توافق و سازش“ در اکثر موارد به منطقی لایزال تبدیل می­شود؛ در حالی که پیش­شرط اساسی ”هنر توافق و سازش“ می­بایست تحلیل سلسله­مراتب اجتماعی توسط محکمه در کادر فعالیت­های قضایی می­بود و فقط با کم کردن فاصله­های اجتماعی–طبقاتی میان طرفین دعوا خواهد بود که راه حل پیشنهادشده توسط قاضی می­تواند وسیلۀ مؤثری برای آشتی باشد.

بررسی مورد فرشته در سال 2007 نشان می­دهد که این پیش­زمینۀ کاری برای تسویه حساب میان طرفین دعوی صورت نگرفته است و در همین رابطه، این وکیلۀ انجمن قانون غشتونک، که یک انجمن فراهم­کنندۀ خدمات رایگان حقوقی در محاکم در کابل می‌باشد، می­گوید:

وقتی سخن از کلمۀ فرهنگ به میان می­آید، ما باید معنی آن را بدانیم. در اکثر قضایا، ما کلمۀ فرهنگ را مختص به مردان می­کنیم. اگر یک زن در مقابل قاضی حضور یابد، امکان اینکه در موقع خروج عدالت در موردش تأمین شده باشد بسیار کم است. به همین ترتیب، اگر یک فقیر بر علیه یک فرد ثروتمند اقامۀ دعوا نماید، بسیار مشکل خواهد بود تا حقوق خود را به دست آورد.

برای کسانی که می­خواهند مشکلاتشان را از طریق قضا و محاکم حل و فصل نمایند، ”هنر توافق و سازش“ به شکل ضرب­المثلی درآمده که عموماً مورد قبول قرار گرفته است: در محاکم، فیصله و تصمیم به محکمه بستگی دارد و نه به قانون و نیز نه به شرایط پیش‌بینی­شده در مواد قانون. در جریان یک مصاحبه در آوریل سال 2008 با قاضی عبدل، قاضی ناحیۀ دوم شهر کابل، و به لطف او به درک مهمی دربارۀ با این موضوع رسیدم:

اگر بخواهم به صورت تئوریک یک دعوی حقوقی (قضیه دعویی) را توصیف کنم، بدون شک اظهاراتم بسیار متفاوت خواهد بود از تصمیماتی که هر روز می­گیرم. گاهی فقط مهم­ترین مسئله این است که بتوانی از گرفتن بدترین تصمیم خودداری کنی، زیرا شرایط آن­طوری ‌که تصور می­شود نیست و اعمال قانون به تنهایی کافی نمی­باشد. [. . .] شکی نیست که قانون به روی کاغذ یک چیز است، ولی یک محاکمه در محکمه چیزی دیگراست. باید بدانی که کار کردن در شرایط کابل امروزی مرا مجبور می­سازد تا طوری عمل نمایم که متفاوت از چیزی باشد که می­خواهم به آن عمل کنم. من می­دانم که بر اساس قوانین افغانستان چه عملی قانونی و چه کاری غیرقانونی می­باشد و نیز معنای نقض حقوق بشر را می­دانم و معنای خیانت به توقعات و امیدهای مردم را به خوبی درک می­کنم. من همیشه کوشش می­کنم که کارها را به بهترین وجه آن انجام دهم، اما این کار بدین معناست که باید برخی اوقات از ابزارهای قضایی در اختیارم به­طور پیچیده استفاده کنم. تلاش در ایجاد توافق میان دو نفر به معنی تلاش در آشتی دادن میان دو قانون (سازگار ساختن دو قانون) می­باشد. اگر به مورد قضیۀ دیروز فکر کنی (قضیۀ دعوای میان دو نفر برسر یک نمبر زمین) باید بدانی که اسناد عرفی زیادی جهت ارزیابی داشت. بدون نظر اعضای شورا امکان نداشت بتوان قضیه را به­طور سریع حل کرد. با احترام به اقتدار شورا در واقع من اقتدار خود را به کرسی نشاندم. من کاملاً آگاه هستم که با اجتناب از بدترین تصمیم­گیری به حقوق افراد آسیب­پذیر تجاوز می­کنیم.

ملاحظات قاضی عبدل بیان­کنندۀ پیامدهای اجتماعی و هنجاری بنیادینی است که در پس (پشت) رویه­های قضایی نهفته است و به این ترتیب به نوعی  از مشکلاتی می­گوید که بر سر راه اصلاح سیستم قضایی قرار دارد.

نتیجه­گیری

قسمت عمده­ای از مطالعات در مورد نظام هنجاری افغانستان بر همزیستی یا اختلافات میان نظام‌های متفاوت هنجاری متمرکز شده است و در نتیجه، چشم­انداز دوگانه­ای بر ادبیات تاریخی – قضایی افغانستان حاکم است که بنا بر آن، عدالت رسمی و عدالت غیررسمی در مقابل هم یا در تضاد با هم دیده می­شوند. در این مطالعات، روابط بین­الهنجاری (اتصال و اصطکاک هنجاری) موجود در حین عمل نادیده گرفته شده است. به عبارتی، به مقولۀ همزیستی نظام­های متفاوت هنجاری در عمل و نیز به شیوه­ای که اشکال مختلف عدالت مورد مذاکره و سازش قرار می­گیرند بسیار کم­توجهی شده است. همین موضوع مانع از تجزیه و تحلیل نقش نظام عرفی در ساختار نظام قضایی شده است. در حالی که شیوه­های حل منازعات قضایی در کابل امروزی در ارتباط با تأثیرات متقابل سیستم­های هنجاری در بین خود است، انعطاف­ناپذیری دسته­بندی­های نظری جایی برای مذاکرات دایم و بی­وقفه می­گذارد.

 بنای یک حکم قضایی در محاکم فقط رابطۀ میان قاضی و قانون را به حساب نمیآورد، بلکه در یک پروسۀ بسیار گسترده جای می­گیرد که در آن عوامل متعددی تأثیرگذار می­باشد. من در این مقاله کوشیدم مدل میانجیگری و فرهنگ سازش و توافق در رویه­های قضایی در کابل را روشن سازم و این هر دو در مشروعیت اجتماعی محکمه دخیل و مبین تداومی است که میان کار کرد قضایی حرفۀ قضات و نقش سیاسی اجتماعی آنها غالب است. معمولاً عمل قاضی به همان اندازه موجز است که دخالت قدرت در زندگی افراد قوی. در غیر این صورت، قاضی خود را محدود به تأیید اعتبار و مشروعیت یک آئین دادرسی می­کند که توسط دیگران انجام گرفته است.[35] اشاره­ای به کارهای سیمون رابرت از نگاه تطبیقی در اینجا جالب به نظر می­رسد.[36] بنا برنظر وی، مدت­هاست که محکمات به جایگاهی ”روبنایی“ (façade) سمبولیک یا ظاهری تبدیل شده­اند، با پویایی­های غامضی در پس خود که از تصیمیم­گیری یک­جانبۀ قاضی فراتر می­رود. با تبدیل رسمی محاکم عدلیه به میدان توافق و سازش دو جانبه، رابطه میان شکل و ماهیت قانون بسیار پیچیده­تر گشته است. قضات اکثراً در محاکم به شکل تشریفاتی و سمبولیک ظاهر شده و بر نهادهای هنجاری که در آن بازیگران بسیاری دست­اندرکار هستند ریاست می­کنند یا آنها را توجیه می­کنند و به آنها مشروعیت می­بخشند که این تحول شاید هم­زمان در زوال اقتدار و نیز نقش عملی محاکم قضایی سهیم بوده باشد.

با در نظر گرفتن وزنۀ مدل­های غیربومی عدالت در افغانستان، به­خصوص نمونۀ امریکایی، به نظر جایگاه تشریفاتی قضات محاکم کابل جایی در نقطۀ اتصال و تعامل (interconnction) سیستم­های هنجاری متفاوت قرار داشته باشد. در واقع، در چارچوب پروژۀ دولت­سازی و قالب­سازی نهاد قضا است که تعاملات هنجاری (interconnectio normative) شکل می­گیرند و در ارتباط با این چارچوب سیاسی– قضایی است که پویایی و حرکتی که از آن به نام ”هنر توافق و سازگاری“ نام بردم، قابل فهم و درک می­باشد. میکانیسم قضایی و رویۀ عرفی در جریان پروسۀ دعاوی با هم در تعامل می­باشند. با این حال، ماهیت این تعامل حاصل سیاست قضایی که توسط نهادهای بین­المللی که مدیریت بازسازی نظام عدلیۀ افغانستان را به دست دارند نمی­باشد، بلکه بیشتر نتیجۀ اقدامات قضاتی است که با هدف مشروعیت­سازی، که بعضاً ناخودآگاهانه است، برای شناور یا مبهم ماندن در شرایط بی­ثباتی شدید انجام می­گیرد. نمونه­ای از اشکال مخصوص میانجیگری قضایی را که در محاکم کابل مشاهده می­شود می­توان به نوعی بندبازی جهت برقراری تعادل به حساب آورد که اغلب از حمایت افراد آسیب­پذیر غافل می­ماند.

با قرارگرفتن در پشت قوانین دولتی، مقولۀ سازش میان سیستم­های هنجاری از ادبیات حاکم در رابطه با بازسازی قضایی حذف می­شود. با این حال، این فضای مذاکره و گفت­وگو ارزش بازبینی دارد. در واقع، در عمل قضات به راه حل­هایی می­رسند و سازش­هایی را باعث می­شوند که منتهی به نهادینه­سازی مدل­های هنجارهای پیوندی (hybrid normative models) می­شود، حتی اگر گاهی مانند قاضی عبدل از خود بپرسند که آیا برای حل یک مورد در محکمه سیستم­های هنجاری موجود کافی است  یا بیش از حد زیادند.

بر اثر جنگ­های چندین ساله، امروزه قضایای منازعه بر سر زمین بسیار زیاد می‌باشد که خود نشان­دهندۀ موجودیت بحران در عرصۀ حقوق فردی در سیستم قضایی کشور است؛ سیستمی که توان برقراری تعادل و بازسازی بی­عدالتی و نابرابری­های ساختاری را، که داری ریشه‌های عمیق تاریخی– اجتماعی هستند، ندارد . در چنین اوضاع و احوالی، ”مُدل­های هنجاری پیوندی“ که قضات آن را در محاکم به کار می­برند، همراه و همپای ”عدالت خانگی“ (do it yourself justice) در جریان است که عدالتی است که به دست خود فرد اجرا می­شود و اکثریت افغان­ها به آن رجوع می­کنند.

[1] منظور از نظام هنجاری مجموعه­ای از ضوابط و روش‌های حقوقی و عرفی است که زندگی فرد و گروه­های اجتماعی را تنظیم می‌کند.

[2]J. Gardner, Legal Imperialism (Wisconsin: University of Wisconsin Press, 1980); J. R. Schmidhauser, “Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Postcolonial Judicial System,” International Political Science Review, 13:3 (1992), 321-334.

[3]S. E. Merry, “Legal Pluralism,”  Law and society Review,” 22:5 (1988), 869-896.

[4]S. F.Moore, “Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Study,” Law and Society Review, 7:4 (1973), 719-746.

5L. Pospisil, Anthropology of Law: a Comparative Theory (New York: Harper and Row, 1971).

[6]S. Roberts, “Against Legal Pluralism. Some Reflections on the Contemporary Enlargment of the Legal Domain,” Journal of Legal Studies, 29:3 (1998), 457-479.

[7]J. Vanderlinden, “L’utopie pluraliste, solution de demain au problem de certines minorities?” in AA.VV., Minorites et organization de l’Etat (Bruylant: Bruxelles, 1998).

[8] برای مقایسه بنگرید به

Dupret B., Burgat F. (dir.), Le cheikh et le procureur: Systemes coutumiers, centralism etatique et pratiques juridiques au Yemen et en Egypte (Le Caire, CEDEJ, 2005); T. Kelley, “Unintended Consequences of Legal Westernization in Niger: Harming Contemporary Slaves by Reconceptualizing property,” The American Journal of Comparative Law,  56: 4 (2008), 999-1038; L. Nader, “Disputing without the Force of Law,” The Yale Law Journal, 88:5 (1979), 998-1021; B. de Sousa Santos, “The Heterogeneous State and Legal Pluralism in Mozambique,” Law and Society Review, 40:1 (2006), 39-75.

[9]Fredrik Barth, Features of person and society in Swat: selected essays of Frederik Barth (London: Routledge & Kegan Paul, 1981).

[10]J. Gordley, Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment (Oxford: Oxford University Press, 2006).

[11]Daniel W. Bromley, Environment and Economy, Property Rights and Public Policy (London: Blackwell, 1991).

[12]D.Fay  and D. James, “The Anthropology of Land Restitution: An Introdution,” in D. Fay and D. James (eds.), The Rights and Wrongs of Land Restitution (London: Routledge, 2008).

[13]A. De Lauri , “Afghanistan: Corruption and Injustice in the Judicial System,” Journal of Law and Social Research, 2 (2011), 45-60.

[14] برای مقایسه بنگرید به

J.Scott , The Moral Economy of the Peasant )New Heaven: Yale University Press, 1976).

[15]B.  A. Munib, “Law of Land Tenure and Transfer of Property in Times of War,” in N. Yassari (ed.), The Shari’a in the Constitutions of Afghanistan, Iran and Egypt – Implications for Private Law (Tübingen: Mohr Siebeck, 2005).

[16]M. Mundy and R. S. Smith, Governing Property, Making the Modern State: Law, Administration and Production in Ottoman Syria (London: I.B. Tauris, 2007); S. Habachy, “Property, Right, and Contract in Muslim Law,” Colombia Law Review, 62:3 (1962), 450-473.

[17]Munib, “Law of Land Tenure.”

[18]R. Sacco, Antropologia giuridica (Bologna: Il Mulino, 2007).

¹⁹شورای عرفی به‌رغم برخی تفاوت‌ها در شیوۀ انجام کار در همه­جای کشور وجود دارد. معمولاً افراد غیرپشتون از عبارت شورا، که از کلمۀ عربی مشورت آمده، استفاده می‌کنند. اصطلاح جرگه در ادبیات پشتو به همان معنی شورا می­باشد.

[20]A. S. Ahmed, Millennium and Charisma among Pathans (London: Routledge & Kegan Paul, 1976).

[21]M. H.Kamali, Islam, Pernicious Custom, and Wome’s Rights in Afghanistan (Malausia: International Islamic University, 2003); N. Yassari, “Legal Pluralism and Family Law: An Assessment of the Current Situation in Afghanistan,” in N. Yassari (ed.), The Shari’a in the Constitutions of Afghanistan, Iran and Egypt – Implications for Private Law (Tübingen: Mohr Siebeck, 2005).

[22]Yassari, “Legal Pluralism and Family Law,” 50.

[23]در افغانستان، مفهوم سنت معمولاً با اصطلاحات ”عرف و نَرخ“ نامیده می‌شود و نیز همیشه از اصطلاح ”عادات“ برای مشخص کردن ”قوانین عرفی“ استفاده می‌شود.در طی تحقیق، فرصت یافتم که با مرضیه باسل، از انجمن زنان قاضی افغانستان، و پروفسور زدران، استاد مردم­شناسی دانشگاه کابل، دربارۀ مفاهیم مورد استفاده در قوانین عرفی بحث و گفت­وگو کنم.

[24]L. Assier-Andrieu, “Il tempo e il diritto dell’identita collettiva. Il destino antropologico del concetto di consuetudine,” in A.Facchi and M. P. Mittica (eds.), Concetti e norme. Teorie e ricerche di antropologia giuridica (Milano, Franco Angeli, 2000).

[25]این جنبه می­توانست لئوپولد پوسپیسیل را وادار کند تا چنین رویه­هایی را در سیستم حقوقی وارد نکند. به نظر وی، حقوق در ارتباط است با ”اصول نهادینه‌شدۀ کنترل اجتماعی که توسط یک مقام حقوقی مانند قاضی، رئیس، پدر، محکمه یا شورای ریش­سفیدان تعیین، تعریف و خلاصه شده است. اصولی که می‌خواهیم به صورت جهانشمول برای همۀ موارد مشابه در آینده اعمال کنیم و دو طرفی را در بر می­گیرد که به صورت ’اجباری‘ در گیر هستند. اصولی که در تعاقب خود به مجازات‌های فیزیکی و غیرفیزیکی منتهی می­شود.“ بنگرید به

Pospisil, Anthropology of Law, 95.

در زمینۀ مردم‌شناسی قضایی، از مفهوم مورد نظر پوسپیسیل استقبال خوبی شده است، زیرا می‌تواند در بسیاری از شرایط جغرافیایی و اجتماعی-فرهنگی مورد استفاده قرار گیرد. از منظری دیگر، ارائۀ تعریف کلی و عمومی از مقولۀ حقوق مشکل‌­ساز به نظر می­رسد، چرا که این امر باعث می­شود تنوع ضابطه‌های هنجاری، سیستم­های کنترل و نظام اجتماعی را به حوزۀ حقوقی محدود کنیم .

[26]Sacco, Antropologia giuridica, 78.

[27]T. Barfield, Afghan Customary Law and Its Relationship to Formal Judicial Institutions (Washington DC: The United States Institute of Peace, 2003).

[28]R. Kimber, “The Quranic Law of Inheritance,” Islamic Law and Society, 5:3 (1998), 291-325.

[29]J. Schacht, An Introduction to Islamic Law (Oxford: Oxford University Press, 1982), 179-180.

[30]A guide to Property Law in Afghanistan (Kabul: Norwegian Refugee Council, 2005).

[31]در واقع تعداد زنان بیوۀ افغان، مطلقه یا مزدوج، که سرپرستی پسران خود را به عهده دارند کم نیست.

[32]A guide to Property Law in Afghanistan.

[33]Kelley, “Unintended Consequences of Legal Westernization in Niger.”

[34]De Lauri , “Afghanistan: Corruption and Injustice in the Judicial System.”

[35]Sacco, Antropologia giuridica.

[36]S. Roberts, “‘Listing Concentrate the Mind’: the English Civil Court as an Arena for Structured Negotiation,” Oxford Journal of Legal Studies, 29:3 (2009), 457-479.